В этом смысле показательно, что основные договоры, защищающие права личности, разрешают государствам-участникам «в случае войны» или «чрезвычайной общественной опасности, создающей угрозу для самого существования нации», приостанавливать действие всех прав и свобод, за исключением тех, которые фигурируют в так называемых положениях, «не допускающих отклонений» (см. выше, п. 1.21 и сл.), и именно отсюда делается вывод, что данные права принадлежат к jus cogens252.
A fortiori так должно обстоять дело с собственно правом, которое, таким образом, действует как своего рода минималистское право, и выполнение его обычно является результатом нарушения нормы jus cogens — запрещения прибегать к силе. Не видеть jus cogens в нормах, начинающих действовать в результате нарушения нормы, которая сама принадлежит к jus cogens, привело бы «к явно абсурдному и иррациональному результату» (ср. с Венской конвенцией о праве международных договоров, ст. 32, b). Следовательно, мы отбрасываем данное толкование и принимаем интерпретацию, которая приравнивает эти нормы к jus cogens. Конечно, речь идет о толковании моральном и телеологическом253, но оно может считаться и юридическим в той мере, в какой право не игнорирует моральные и телеологические критерии. Этот вывод относится ко всему праву вооруженных конфликтов.
2. Соответствие этого права определению jus cogens
1.36. В той мере, в какой норма jus cogens является «императивной нормой общего международного права», то есть
«нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер» (Венская конвенция
о праве международных договоров, ст. 53),
некоторые договоры права вооруженных конфликтов более или менее соответствуют этому определению. Так, Гаагское положение и Женевские конвенции 1949 г., бесспорно, содержат нормы, принятые и признаваемые «всем международным сообществом государств» в той мере, в какой первое рассматривалось как принадлежащее к обычному праву и связывающее даже государства, которые к нему никогда не присоединялись (см. выше, п. 25), а вторые связывают почти все государства.
Другие документы, такие, например, как Санкт-Петербургская декларация 1868 г. и Женевский протокол 1925 г., выступают также в качестве обычных норм, соблюдение которых обязательно для всего международного сообщества (см. выше, п. 25).
1.37. Императивный характер этих актов может быть также выведен из того факта, что многие из них (Санкт-Петербургская декларация, Гаагское положение и Женевский протокол) не содержат положений о денонсации и что, по всей видимости, государства никогда не ставили под вопрос их основные принципы.
Еще более явно нормы Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительного протокола I приравниваются к императивным нормам, поскольку государства-участники обязаны не только «соблюдать», но и «заставлять соблюдать» соответствующие соглашения «при всех обстоятельствах». Акцент на необходимости «соблюдать» эти документы может показаться абсолютно бесполезным, если речь идет о каком-либо договоре, который по определению «должен добросовестно выполняться» (Венская конвенция о праве международных договоров, ст. 26). Следовательно, подобная оговорка имеет смысл только для того, чтобы подчеркнуть императивный характер соответствующих текстов.
Дополнительная обязанность «заставлять соблюдать» данные конвенции также является аргументом в пользу такого толкования: речь идет о настолько важных текстах, что государства должны не только их применять, но и следить за тем, чтобы в случае вооруженного конфликта они применялись всеми остальными государствами.
Отсюда вытекает совершенно специфическое следствие: государства-участники, будь их два или более, не могут договориться посредством особого соглашения об изменении этих конвенций, так как подобное изменение непременно станет посягательством на право и обязанность других государств заставлять соблюдать данные конвенции (ср. с Венской конвенцией о праве международных договоров, ст. 41, п. 1, b) и обеспечивать, таким образом, их незыблемость. Следовательно, позволительно утверждать, что данные конвенции содержат обязанности erga omnes254. Поскольку последние вытекают из «норм, затрагивающих основные права личности», по поводу которых Международный суд заявил, что все государства «юридически заинтересованы в защите этих прав»255, мы действительно имеем дело с договорной системой, признанной «всем международным сообществом государств в качестве нормы, не допускающей никаких отклонений» (см. выше), то есть с jus cogens.
Отметим, что обязанность «заставлять соблюдать» сродни обязанности, которую накладывает на ООН ст. 2, п. 6: поступать таким образом, чтобы государства, не являющиеся членами этой организации, «действовали в соответствии» с принципами Устава в той мере, в какой «это может оказаться необходимым для поддержания международного мира и безопасности». Но поскольку поддержание мира было представлено как норма jus cogens256, mutatis mutandis обязанность придерживаться «миссионерского» поведения, вытекающая из ст. 1 Женевских конвенций и Дополнительного протокола I, также имеет своей основой императивный характер норм, приводимых в данных документах.
