Наконец, обязанность «соблюдать» и «заставлять соблюдать» упомянутые конвенции «при всех обстоятельствах» подтверждает абсолютный характер сформулированных обязанностей. В Комментарии к Женевским конвенциям подчеркивается, что
«формулировка ст. 1 вовсе не является простым стилистическим оборотом, но была намеренно наделена императивным характером»257 (курсив автора).
Что касается Комментария к Протоколам, там отмечается, что выражение
«при всех обстоятельствах» запрещает любому участнику выдвигать какое бы то ни было основание юридического или иного свойства для невыполнения совокупности положений Протокола» 258.
1.38. Типичное «основание. юридического свойства», отклоняемое в силу этого, заключается, например, во взаимности и exceptio non adimpleti contractus, хотя это основание и предусмотрено ст. 80 Венской конвенции о праве международных договоров, но в той же статье говорится, что оно не применяется к «положениям, касающимся защиты человеческой личности, которые содержатся в договорах, носящих гуманитарный характер» (ст. 60, п. 5)259, и особенно к положениям, исключающим любую форму репрессалий по отношению к лицам, пользующимся защитой по таким договорам (ст. 60, п. 5). Использование слова «особенно» означает, что ссылка на положения, исключающие репрессалии, носит иллюстративный характер: отсутствие обусловленности взаимностью относится ко всем положениям, касающимся защиты человеческой личности, в договорах гуманитарного характера. Международный суд ясно высказался в этом смысле без какого бы то ни было упоминания положений о репрессалиях260. Камера первой инстанции Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии также сочла, что запрещение нападать на гражданских лиц носит «абсолютный характер», который был «подтвержден в п. 5 ст. 60 Венской конвенции о праве международных договоров» 261.
Другим «основанием. юридического свойства», которое также не может оправдать нарушение права вооруженных конфликтов, является состояние крайней необходимости. Так, Комиссия международного права, включив состояние крайней необходимости в число обстоятельств, освобождающих от ответственности, отклонила тезис, согласно которому
«наличие ситуации крайней необходимости могло бы освободить государство от необходимости соблюдать нормы гуманитарного права.»262.
Она мотивировала свою позицию, в частности, тем, что
«некоторые из этих норм являются [...] нормами, создающими обязанности de jus cogens, так что
состояние крайней необходимости не может служить законным основанием для несоблюдения
одной из этих обязанностей»263 (при этом ср. ниже, п. 4.280).
1.39. Одновременно Комиссия считает, что не все нормы права вооруженных конфликтов непременно являются нормами jus cogens: она полагает, что «некоторые из этих норм. создают обязательства, носящие характер jus cogens» (курсив автора) и что недопустимо прибегать к принуждению, «даже если речь идет об обязательствах гуманитарного права, которые не имеют характера jus cogens»264 (курсив автора). Действительно, не во всех договорах, регулирующих право вооруженных конфликтов, присутствует положение, аналогичное ст. 1, общей для всех четырех Женевских конвенций и Дополнительного протокола I.
1.40. Кроме этого, даже если такое положение и позволяет утверждать, что нормы, содержащиеся в соответствующих документах, принадлежат к jus cogens, данный вывод рискует тем не менее натолкнуться на двоякое возражение, исходящее, с одной стороны, из возможности делать оговорки, поскольку последние не запрещены, а практика подтверждает их существование 265, и, с другой — из возможности денонсации этих договоров (Женевские конвенции, общие ст. 63, 62, 142, 158; Дополнительный протокол I, ст. 99).
Данные возражения все же не являются непреодолимыми. Отметим для начала, что право формулировать оговорки — небезгранично. Оно не регламентировано Женевскими конвенциями и Дополнительным протоколом I, но подчинено принципам Венской конвенции о праве международных договоров, согласно которым оговорка должна оставаться совместимой «с объемом и целями договора» (ст. 19, c). Таким образом, государства не имеют права сделать любую оговорку, что дает основания считать положения, не ставшие предметом оговорок, a priori принадлежащими к jus cogens. Можно пойти дальше и сделать вывод, что даже положения, ставшие предметом оговорок, которые не оспариваются другими государствами, остаются в пределах jus cogens, поскольку, продолжая подпадать под общую ст. 1, они должны соблюдаться, хотя и в измененном виде, «при всех обстоятельствах».
Что касается права денонсации Женевских конвенций и Дополнительного протокола I, оно также не ставит под вопрос императивный характер этих документов: с одной стороны, денонсация не вступает в силу, пока длится вооруженный конфликт (см. ниже, п. 3.24, 2o), что является аргументом в пользу принадлежности этих текстов к jus cogens, а с другой — когда денонсация вступит в силу, денонсирующее государство остается связанным «принципами международного права, поскольку они вытекают из обычаев, установившихся среди цивилизованных народов, из законов человечности и велений общественной совести» (см. ниже, п. 3.24, 3°). Другими словами, даже если считать, что денонсированные соглашения не являются jus cogens, упомянутые выше «принципы международного права» принадлежат к нему без всякого сомнения, так как они остаются в силе для денонсирующего государства.
Если же предположить, что гуманитарное jus cogens сводимо к этим «принципам», остается определить их содержание.
Но в договорном праве вооруженных конфликтов можно найти факторы, позволяющие сделать вывод о незыблемости некоторых его норм и, следовательно, об их императивном характере. Это как раз те нормы, которые составляют вышеназванные «принципы международного права».
3. Факторы незыблемости некоторых норм права вооруженных конфликтов
1.41. Первый фактор незыблемости заключается в употреблении в отдельных статьях выражений, которые, учитывая контекст соответствующего положения, указывают на намерение авторов подчеркнуть «императивность» сформулированных обязанностей и запретов. Не претендуя на исчерпывающий анализ, приведем такие выражения, как «во всякое время» (например, Женевские конвенции: I, ст. 15 и 53; II, ст. 22 и 45; III, ст. 13 и 23; IV, ст. 18; Дополнительные протоколы: I, ст. 12 и 48; II, ст. 11, п. 1), «всегда и всюду» (Женевские конвенции, ст. 3, общая; Дополнительные протоколы: I, ст. 75, п. 2; II, ст. 4, п. 2), «при всех обстоятельствах» (например, Женевские конвенции: I, ст. 12; II, ст. 12; IV, ст. 27; общие ст. 49, 50, 129, 146; Дополнительные протоколы: I, ст. 10, 73 и 75, п. 1; II, ст. 4, п. 1; ст. 7, 12 и 13, п. 1), «ни в коем случае» (например, Женевские конвенции: общие ст. 7, 7, 7, 8; III, ст. 49, 84, 88, 89, 105; IV, ст. 47, 75, 119, 124) и т. д.
